El bombardeo contra las importaciones, generado por SIMI y demás licencias, así como por las últimas comunicaciones del BCRA, hizo decir a un funcionario de esta Administración que se debía defender a la producción nacional y las reservas en divisas, por lo que hoy importar es un privilegio.

La frase es ocurrente, y hasta ingeniosa, pero la traición del inconsciente a veces es reveladora.

Las comunicaciones del Banco Central “A” 7030 y complementarias generaron sorpresa por las dificultades ocasionadas en el pago de importaciones. Estas normas carecen de fundamentación, lo que dificulta determinar sus fines haciéndolas cuestionables a la luz del principio republicano de motivación de los actos públicos. A continuación, enumeraremos algunas de esas medidas y enunciaremos lo que presumimos serían los fines aparentemente buscados en cada una de ellas.

Limitaciones

El BCRA dispuso limitaciones de pago de importaciones a quienes:

• Poseyeran activos externos líquidos disponibles. Su finalidad sería que los residentes utilicen sus disponibilidades de divisas en el exterior antes de adquirirlas en el mercado local.
• No depositaran en entidades autorizadas las tenencias de moneda extranjera que tuvieran en el país. Su finalidad sería que bancaricen las que tuvieran en el país.
• No se comprometan a liquidar fondos obtenidos en el exterior después del 28/5/2020 dentro de los 5 días de su puesta a disposición. Su finalidad sería reducir el umbral mínimo de activos externos líquidos disponibles de los residentes.
• Pretendieran pagar importaciones cuando el importe superara los montos oficializados en el SEPAIMPO entre el 1/1/2020 y el día previo al acceso al mercado de cambios. La finalidad sería que se acceda al mercado de cambios sólo para pagar deudas asociadas a importaciones de este año, que tuvieran oficializados despachos de importación en el SEPAIMPO.
• Quienes hubieran hecho la importación antes del 1/1/2020 y debieran pagar el precio después de esa fecha, salvo casos excepcionales. La finalidad sería evitar la entrega de divisas para pagar deudas por importaciones realizadas antes del año 2020.

En estas condiciones, nos preguntamos: 

1. ¿El residente argentino goza de libertad de comerciar con el extranjero?
2. ¿Es consciente el Estado que se está desentendiendo de la imposibilidad en que coloca a los habitantes en Argentina de cumplir con sus compromisos internacionales?
3. ¿Está habilitado el Estado para cambiar el régimen legal existente sobre cuyas bases el importador operó comprometiéndose a pagar las compras que hizo?
4. ¿Está facultado el Estado para determinar el uso que debe hacer el residente de los fondos que éste posee en el exterior?
5. ¿Cuál es el órgano del Estado con competencia suficiente para establecer semejante reglamentación? 
6. ¿Tiene el importador un derecho constitucional a comerciar con el exterior o ello depende de una facultad que el Estado puede conceder excepcionalmente a título de privilegio?

Condiciones

Nuestra Constitución (CN) habilita la validez de cualquier sentencia, acto administrativo, resolución, decreto o ley que se dicte en la República Argentina incluyendo las comunicaciones del Banco Central.

Para ello: el contenido de cada uno de esos actos debe respetar los principios y valores que surgen de las “Declaraciones y derechos y garantías” existentes en la primera parte de la CN, y cada uno de esos actos deben nacer cumpliendo con los procedimientos formales (incluidos los regímenes de separación de poderes y de cada competencia), establecidos en la segunda parte (artículos 87 y siguientes de la CN).

Nuestro Preámbulo asegura la libertad individual para nosotros y todos los hombres del mundo que quisieran habitar nuestro suelo. Garantiza el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, navegar, comerciar y usar y disponer de nuestra propiedad (artículo 14); establece que todo lo que no está válidamente prohibido debe reputarse permitido (artículo 19); y que las garantías y derechos no pueden ser alterados por las leyes, ni por los decretos ni por los demás actos administrativos que pretendieran hacerlo aduciendo como justificativo su reglamentación (artículo 28).

En lo que se refiere a la libertad de comerciar con el extranjero, el Informe de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso Constituyente expresó el 18/4/1853 que el régimen constitucional a que aspiramos nos debe brindar “seguridad a la vida y propiedad; medios de trabajo, precio a nuestras tierras y productos, y facilidades para comerciar con los pueblos extranjeros de cuyos artefactos y ciencias carecemos“.

Primera conclusión

Nuestra primera conclusión sería, entonces, que a la luz de las normas indicadas al comienzo, los residentes no gozan de libertad de comercio con el exterior, porque una parte esencial de sus compromisos depende de un servicio público (la venta de divisas monopolizado por el Estado), que éste se niega a prestar o, al menos, no lo presta en forma indiscriminada y transparente.

Hemos visto que si el importador importó antes del 1/1/2020 y obtuvo financiación del propio vendedor (no vinculado) para pagar después de esa fecha, no puede hacerlo con acceso al mercado de cambios salvo casos excepcionales y por importes no siempre suficientes. Sin embargo, si el Estado autorizó las SIMI (que pese a su nombre no deja de ser una licencia previa de importación) y a través de la Aduana autorizó el libramiento de la mercadería, no debería impedir que se cumpla con la etapa pendiente de la operación.

El régimen de importaciones es uno sólo y nadie puede tomar estas operaciones seccionadas, según la etapa correspondiente a cada organismo interviniente, porque el Estado es uno sólo aun cuando opere por diferentes organismos y aun cuando algunos de ellos sean autárquicos (CSJN, Nidera, 1980).

Si el Estado aceptó la importación, aceptó su contravalor, en cuyo pago el propio Estado debe colaborar por haberse reservado el monopolio de la venta de las divisas necesarias para ello.

Enseñaba López Olaciregui que quien actúa como legislador hoy, y desconoce lo que garantizó ayer, desacredita su propia autoridad y crea inseguridad, pues admite que el legislador de mañana repudie las seguridades que da el del presente.

Segunda y tercera conclusión

Nuestras segunda y tercera conclusiones es que el Estado no puede, al menos válidamente, desentenderse de operaciones con un principio de ejecución que él autorizó, porque frustraría los compromisos que él, en función de control estatal, convalidó.

Igualmente, tampoco podría considerarse habilitado para cambiar el régimen legal existente sobre cuyas bases el importador depositó su “legítima confianza” en que lo que se autorizó, dándole comienzo de ejecución, se respetaría hasta su conclusión.

Se aduce, probablemente con razón, que habría una grave escasez de reservas del BCRA, lo que alienta el resurgimiento de la teoría de los poderes de policía económica y justificaría que los derechos subjetivos de los particulares se subordinen a las prerrogativas dictadas por las autoridades con el objeto de salvar la subsistencia del Estado o de sus instituciones.

En el pasado, ello dio lugar a abusos, y nuestros jueces –con el tiempo y ante la repetición del fenómeno– comenzaron a poner limitaciones. Fijaron ciertas condiciones para concederlas: que hubiera real situación de emergencia; que el Estado debía adoptar esa medida para amparar intereses vitales de la comunidad; que la medida protegiera los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; que ella fuera razonable; que brindara alivio a la situación; y que fuera temporaria.

A ello luego se añadió la necesidad de que hubiera cierta proporcionalidad entre la medida adoptada, el fin perseguido con ella y los motivos y causas expresadas para ello. Se interpretó que esas medidas debían respetar el artículo 28 de la CN para que el derecho constitucional del particular no pudiera ser alterado por su reglamentación.

Si el importador debe comprar las divisas al Estado cabe preguntarse qué importancia tiene que el mismo se adquiera aquí o que se pague con los fondos existentes en el exterior. La respuesta requiere tener en cuenta que hoy, como es usual, el tipo de cambio oficial tiene una enorme diferencia con el tipo de cambio real, por lo que comprarle al Estado implica un precio menor que utilizar activos cuyo real valor es superior.

Así como las divisas de exportación se compran a un tipo de cambio inferior al real (lo que implica un impuesto encubierto que se adiciona a los ya existentes derechos de exportación), esa compra a menor precio le daría al Estado la posibilidad de enjugar la diferencia equivalente al liquidar los precios de importación. Quizás por razones de imagen política, el verdadero valor de la divisa no es oficialmente reconocido y ello debe ser, ahora, soportado no sólo por los exportadores sino también por los importadores que deban pagar sus compras con los activos externos.

Cuarta conclusión

Una cuarta conclusión es que el Estado pretende manejar la disponibilidad y uso de la propiedad del residente, alterando el destino que él concibiera. A la vez, lo priva de la venta al precio con la que la monopoliza, auxiliando a otros importadores de manera desigual. Esto no parece compadecerse con el derecho de usar de nuestra propiedad, pone en tela de juicio un trato aparentemente discriminatorio y alienta la sospecha de que habría otros medios menos gravosos para los afectados.

El artículo 75 de la CN, en sus incisos 11 y 13, dispone que corresponde al Congreso “hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, y reglar el comercio con las naciones extranjeras”. El Ejecutivo ejerce, por sí o por el BCRA, la fijación de los tipos de cambio, lo que no es otra cosa que determinar el valor de la divisa extranjera.

Las razones para que esto suceda radican en los fuertes cambios de políticas económicas y, por ende, cambiarias, años de estatismo, prevalencia del Ejecutivo sobre los otros poderes del Estado y una opinión pública insensibilizada por el acostumbramiento de que el Poder Judicial consagrara, sobre todo en materias económicas, la validez de políticas que subestimaban los derechos individuales frente a prerrogativas basadas, más que en el sistema constitucional, en fundamentaciones meta-jurídicas tales como el estado de necesidad de ciertos sectores de la sociedad, la necesidad del Estado (parienta de la “razón de Estado”) y las “razones de orden público”, a las que se añade la afirmación –alguna vez deslizada en un fallo– de que el Congreso delegó en el Ejecutivo la política de cambios por razones de agilidad en las decisiones que ellas requieren.

Sobre esto, el BCRA aduce que el artículo 2 del DNU 609/19 dispone que “El BCRA, conforme lo previsto en su Carta Orgánica, establece los supuestos en el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera”.

Sin embargo, el artículo 4.f de la Carta Orgánica del BCRA (ley 24.144, modificada por ley 26.739) dispone que el BCRA “puede ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación“. A lo que cabe añadir que el último párrafo del mismo artículo 4 establece que “en el ejercicio de sus funciones y facultades, el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional, ni podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación“.

Pese a que se trata de un DNU, ya no rigen las mismas pautas para ellos que las existentes antes de la reforma de nuestra Constitución Nacional y de una jurisprudencia que hizo valer ciertas condiciones para su reconocimiento (CSJN “Consumidores Argentinos” del 19/5/2010), lo que en este caso se agrava por el hecho de invocar una Carta Orgánica que lo estaría desautorizando. 

Quinta conclusión

Una quinta conclusión es que el único órgano del Estado con competencia suficiente para regular la libertad de comercio es el Congreso de la Nación. Y el Ejecutivo y los organismos que de él dependen, fueren centralizados o descentralizados, no se encontrarían validados establecer las bases de la política a fijar en esta materia.

Es sano defender la industria y el empleo de nuestra gente. Pero ello no se logra aislándose del mundo, desconociendo leyes y tratados, creando un mercado cautivo y fomentar una molicie alentada por subsidios, porque ello no sólo nos daña a nosotros mismos como consumidores sino también a nuestra propia industria adormecida en su competitividad y ciega a un desafío insoslayable: crecer y competir “en” y “con” el mundo.

No desconocemos que para ello es necesario ajustar ventajas simétricas que, entre otras cosas, implica rever la presión fiscal (disminuyendo el excesivo gasto público y el clientelismo político), el sistema crediticio y la agilización de los trámites ahogados por trabas y burocracia.

Una sexta conclusión es que lamentamos que la importación se haya convertido en un privilegio, porque el privilegio significa que hay privilegiados, es decir, elegidos que son objeto de gracias o prerrogativas concedidas por un superior, que otorga beneficios que no se conceden a los demás.

Es un objetivo institucional volver a la ética republicana que nos marca nuestra carta magna. Es tarea del Ejecutivo y, si éste no pudiera, será tarea de nuestros jueces devolverle a la libertad de comercio el rango de derecho con que lo quiso amparar nuestra Constitución.

Por Enrique C. Barreira

El autor es abogado especializado en derecho aduanero. Socio de BRSV Abgados

Fuente: Tradenews